La nostra Azienda è regolarmente iscritta al ME.PA, al momento il bando attivo è quello dei BSS – Beni specifici per la sanità, però per poter vendere un nuovo prodotto dobbiamo abilitarci anche al bando MIS104 Materiale Igienico Sanitario, Beni Raccolta Rifiuti e Sacchi e Attivatori. Il problema nasce perché per poter accedere a quest’ultimo dobbiamo aver fatturato almeno € 25.000,00; la cosa risulta impossibile visto che il prodotto non è stato ancora venduto, e tra l’altro trattandosi di un prodotto economico risulta impossibile raggiungere questo fatturato. Ci domandiamo come possiamo iniziare la vendita di un nuovo prodotto se i nostri clienti, principalmente P.A.,acquistano solo su ME.PA, non ci viene concesso l’utilizzo dell’avvalimento della casa Madre. Come si può risolvere?

Entro il mese di maggio 2014 dovrebbe essere eliminato il prerequisito di 25000 euro previsto per l’abilitazione al bando. Provvisoriamente si consiglio di aspettare o di creare le caratteristiche necessarie a quel prodotto per poter essere acquistato al di fuori del MEPA – ossia fare in modo che la richiesta della Pubblica Amministrazione preveda dei requisiti tecnici assenti nel Mepa per quel metaprodotto. In questo caso è giustificabile l’acquisto al di fuori del Mercato Elettronico come da Delibera della Corte dei Conti.

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Come vanno effettuate le verifiche sui requisiti generali di partecipazione previsti dall’art. 38 e sui requisiti di capacità economico/finanziaria e tecnico /organizzativa ai sensi dell’art. 48 del D. Lgs 163/2006 nel caso di soggetti economici senza sede in Italia e rappresentanti legali non cittadini italiani e non residenti in Italia? (nel caso concreto si tratta di Imprese con sede in altro Stato Ue e rappresentanti legali residenti in altro stato dell’Unione Europea).

Con riferimento alla verifica dei requisiti di ordine generale, l’art. 38 comma 4 del Codice prevede che “Ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione di cui al presente articolo, nei confronti di candidati o concorrenti non stabiliti in Italia, le stazioni appaltanti chiedono se del caso ai candidati o ai concorrenti di fornire i necessari documenti probatori, e possono altresì chiedere la cooperazione delle autorità competenti”; e qualora nessun documento o certificato dovesse essere rilasciato da altro stato dell’Unione europea, costituirebbe prova sufficiente: “una dichiarazione giurata”; oppure, in mancanza di tale dichiarazione, “una dichiarazione resa dall’interessato innanzi a un’autorità giudiziaria o amministrativa competente, a un notaio o a un organismo professionale qualificato a riceverla del paese di origine o di provenienza”(Art. 38 comma 5 del Codice).

Anche per quanto riguarda la dimostrazione dei requisiti di ordine economico-finanziario e tecnico-professionale, la prova dovrà essere data direttamente dal partecipante e, nell’ipotesi in cui ciò non fosse possibile, si potrebbe applicare l’art. 47 del Codice, il quale stabilisce che agli operatori economici stabiliti negli altri Stati aderenti all’Unione Europea, nonché a quelli stabiliti nei Paesi firmatari di un apposito accordo sugli appalti pubblici, la qualificazione debba essere consentita alle medesime condizioni richieste alle imprese italiane. In particolare le imprese “straniere” si potranno qualificare alla singola gara producendo la documentazione conforme alle normative vigenti nei rispettivi Paesi, idonea a dimostrare il possesso di tutti i requisiti prescritti per la qualificazione e la partecipazione alle gare, fatta salva la possibilità per gli stessi, nel caso in cui alcun documento o certificato fosse rilasciato dallo stato di appartenenza di utilizzare, di dimostrare il possesso dei  requisiti mediante dichiarazione giurata o un suo equipollente, resa davanti agli organi competenti”.

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Di recente abbiamo partecipato ad una gara in ATI con un’altra cooperativa sociale (noi mandatari e loro mandanti). Entrambi avremmo avuto i requisiti per partecipare anche da soli, ma abbiamo scelto di collaborare. Nella domanda di ammissione noi abbiamo indicato che la quota percentuale di servizio era il 51%, mentre l’altra cooperativa non ha specificato che loro partecipavano per il 49% e per questo non siamo stati ammessi alla fase successiva della gara. È corretto, anche se è chiaro che essendo in 2 se una ha il 51%, l’altra ha il 49%?

Alla luce di quanto esposto nelle richiesta di parere l’esclusione appare illegittima poiché il riparto percentuale tra le componenti dell’ATI  si ricava dalla indicazione dell’imputazione del 51% del servizio in capo ad una delle due. Residuando inevitabilmente il residuo 49% in capo all’altra.

In materia la giurisprudenza ha avuto modo di adottare un criterio di natura “sostanzialistica”, laddove ha precisato che “già sotto l’imperio dell’art. 11, c. 2 del Dlg 17 marzo 1995 n. 157, poi trasfuso nell’art. 37, c. 4 del Dlg 163/2006, l’obbligo d’indicare, in sede di presentazione dell’offerta, le “parti” di servizio imputate a ciascun operatore raggruppato persegua lo scopo di permettere alla stazione appaltante di verificare la serietà dell’impegno e dell’idoneità delle imprese raggruppate a svolgere effettivamente le “parti” di servizio indicate. Ed è fatto presente altresì che, proprio per gli appalti diversi da quelli di lavori, l’obbligo di esatta corrispondenza tra quote di partecipazione all’ATI e quote di esecuzione già vigeva solo per la fase esecutiva dell’appalto. Questo Consiglio ha precisato quindi (cfr. Cons. St., ad. plen., 5 luglio 2012 n. 26) che l’obbligo di cui al citato art. 37, c. 4, circa la specificazione delle parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate o raggruppande, si deve considerare legittimamente assolto in caso sia d’indicazione, in termini descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra loro, sia d’indicazione, in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazioni che saranno eseguite tra le singole imprese. E ciò in ossequio al principio della tassatività delle cause di esclusione, oggidì sancito dal successivo art. 46, c. 1-bis, donde l’impossibilità di reputare incongrue o illegittime le dichiarazioni di riparto tra le predette imprese sol perché non ne rechino la puntigliosa suddivisione in valori ed in percentuali, dovendo tener conto anche dell’oggetto del servizio e della complessità, o meno, della relativa esecuzione”  (cfr. Cons. St., ad. plen., 13 giugno 2012 n. 22).

Tale principio attesta, tra l’altro, che l’obbligo di indicazione del riparto delle quote di esecuzione del servizio tra le ditte partecipanti all’ATI può considerarsi assolto anche in caso di mancata specifica indicazione delle percentuali, purché sia comunque ricavabile, come nel caso di specie, dal complesso dell’offerta.

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