È opportuno o necessario partecipare riuniti in ATI già nella manifestazione di interesse o è invece possibile costituire l’ATI in un secondo momento?

In linea generale è sempre opportuno dichiarare la composizione dell’RTI giù in fase di manifestazione di interesse, però se non è esplicitato chiaramente lo si può fare anche dopo.

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L’art. 4 del Decreto Legge 6 luglio 2012, n. 95, prevede che: “A decorrere dal 1° gennaio 2013 le pubbliche amministrazioni di cui all’’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001 possono acquisire a titolo oneroso servizi di qualsiasi tipo, anche in base a convenzioni, da enti di diritto privato di cui agli articoli da 11 a 42 del codice civile esclusivamente in base a procedure previste dalla normativa nazionale in conformità con la disciplina comunitaria. Gli enti di diritto privato di cui agli articoli da 11 a 42 del codice civile, che forniscono servizi a favore dell’amministrazione stessa, anche a titolo gratuito, non possono ricevere contributi a carico delle finanze pubbliche. Sono escluse le fondazioni istituite con lo scopo di promuovere lo sviluppo tecnologico e l’alta formazione tecnologica”. È ancora possibile, sotto una qualche altra forma, stipulare convenzioni tra un ente pubblico e una fondazione, per lo svolgimento di un’attività di ricerca in materia ambientale? Se la risposta è negativa, sarebbe possibile conferire un incarico diretto (sotto i 40.000 €) ad una fondazione?

L’art. 4 di cui al quesito impone ulteriori limitazioni nell’attività negoziale delle pubbliche amministrazione al fine di scongiurare forme elusive o distorsive dei moduli di confronto concorrenziale nel mercato per l’acquisizione di beni e servizi, estendendo l’ambito applicativo del D.Lgs. 163/2006 anche rispetto ad organismi con natura non societaria, quali, in particolare, fondazioni ed associazioni partecipate dalle amministrazioni. Il comma 6 dell’art. 4 cit., infatti, prevede che a decorrere dal 1° gennaio 2013 le pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001 possono acquisire a titolo oneroso servizi di qualsiasi tipo, anche in base a convenzioni, da enti di diritto privato di cui agli articoli da 11 a 42 del codice civile esclusivamente in base a procedure previste dalla normativa nazionale in conformità con la disciplina comunitaria. Gli enti di diritto privato di cui agli articoli da 11 a 42 del codice civile, che forniscono servizi a favore dell’amministrazione stessa, anche a titolo gratuito, non possono ricevere contributi a carico delle finanze pubbliche. Sono escluse dall’applicazione della norma le fondazioni istituite con lo scopo di promuovere lo sviluppo tecnologico e l’alta formazione tecnologica.
La prima parte delle disposizione in commento pone il vincolo per le amministrazioni (quindi anche per gli enti locali) di acquisire qualsiasi tipologia di servizio “a titolo oneroso” (quindi con pagamento di corrispettivo) da organismi annoverabili, in base agli elementi identificativi sussumibili dagli articoli da 11 a 42 del Codice civile, principalmente nelle associazioni (riconosciute e non) e nelle fondazioni (ma anche nei comitati) mediante procedure conformi ai principi dell’ordinamento comunitario, disciplinate dalla normativa nazionale. Conseguentemente, anche i rapporti a titolo oneroso (per l’amministrazione) tra amministrazioni e gli enti summenzionati dovranno soggiacere al regime normativo di cui al d.lgs. n. 163/2006, che esclude, pertanto, soluzioni di affidamento diretto assimilabili all’in house.
Per tornare al quesito, dunque, l’affidamento diretto ad una fondazione per lo svolgimento di un’attività di ricerca in materia ambientale soggiace al regime normativo di cui al D.Lgs. 163/2006, comprese le disposizioni ivi previste per l’affidamento di servizi al di sotto di € 40.000,00.

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Nel caso di partecipazione ad una gara  da parte di un consorzio, come deve essere dichiarata la condizione che prevede l’esclusione per coloro che si trovino, rispetto a d un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale?

Al di fuori delle ipotesi di divieto di partecipazione  autonoma del consorzio e di una impresa consorziata espressamente contemplate dal D.Lgs. 163/2006, la mera qualità di socio di un consorzio non determina ex se una situazione di controllo diretto o indiretto ovvero di collegamento formale o sostanziale con altra impresa, tale da far ritenere che le rispettive offerte siano riconducibili ad un unico centro decisionale.
Solo laddove la stazione appaltante verifichi, in concreto, che il rapporto fra gli organi delle consorziate e del consorzio conduca ad individuare la sussistenza di un rapporto di controllo e la creazione di un unico centro decisionale per la formulazione delle offerte tecnico-economiche, potrà darsi luogo all’esclusione ai sensi dell’art. 38, primo comma – lett. m-quater), del D.Lgs. 163/2006.
Pertanto, andrà verificato, in concreto, che il rapporto fra gli organi delle consorziate e del consorzio sia tale da riscontrare la sussistenza di un rapporto di controllo e la creazione di un unico centro decisionale per la formulazione delle offerte tecnico-economiche, potrà darsi luogo all’esclusione ai sensi dell’art. 38, primo comma – lett. m-quater), del Codice dei contratti pubblici.

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PRIMO QUESITO: COMMISSIONE
È legittimo che della commissione faccia parte il funzionario responsabile del servizio che ha preparato la gara d’appalto? La commissione di gara deve essere composta da personale esperto. È legittimo avere una commissione per la valutazione di un servizio di assistenza domiciliare agli anziani composta da tre impiegati comunali non appartenenti al settore specifico dell’oggetto di appalto?

SECONDO QUESITO: PARTECIPANTI ALLA GARA
È legittima la partecipazione di un consorzio e in contemporanea delle sue consorziate? Che documentazione devono presentare i due partecipanti nel caso sia ammessa la partecipazione?

Il servizio in oggetto è riconducibile ai servizi di cui all’allegato IIB D.Lgs. 163/2006.
Per i servizi contemplati dall’allegato IIB al D. Lgs. 163/2006, l’art. 20, comma 1, prevede che “L’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II B è disciplinata esclusivamente dall’articolo 68 (specifiche tecniche), dall’articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall’articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati).” Si applica, inoltre, l’art. 27 D.Lgs. 163/2006, il quale, al primo comma, stabilisce che “L’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità. L’affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l’oggetto del contratto”.
Come si può notare, l’aggiudicazione di un appalto avente ad oggetto i servizi di cui all’Allegato IIB non soggiace alla disciplina dettata dal Codice dei Contratti, ad eccezione delle disposizioni espressamente richiamate e di quelle che costituiscono attuazione dei principi generali elencati dall’art. 27.
Il problema interpretativo più arduo da sciogliere diventa, quindi, quello di accertare se una disposizione o un istituto contemplati dal Codice dei Contratti Pubblici costituisca o meno attuazione dei principi generali richiamati dall’art. 27 cit., anche alla luce dei vincoli che l’Amministrazione si pone con il bando e il disciplinare di gara, lex specialis della procedura.
Ciò premesso, in riferimento ai Vs. quesiti si può osservare quanto segue.
COMMISSIONE
a. Come chiarito dalla Comunicazione interpretativa della Commissione Europea del 23 giugno 2006, relativa agli appalti non o solo parzialmente disciplinati dalle “direttive appalti pubblici”, i principi cardine del diritto comunitario, (riportati agli artt. 27 e 2 del Codice) devono trovare applicazione per qualunque tipologia di contratto pubblico.
Fermo restando pertanto l’obbligo per le stazioni appaltanti di rispettare i principi esplicitati all’art.27 del Codice, ci si domanda se l’art. 84 comma 4, relativo alla composizione della Commissione di gara e che dispone che “i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta” possa farsi rientrare tra i principi cardine del diritto comunitario, e quindi applicabile anche ai contratti esclusi, o meno.
L’indirizzo giurisprudenziale costante sembra andare nel senso di escludere l’esistenza di una norma di natura imperativa ed inderogabile, tanto a livello nazionale, quanto a livello comunitario, che imponga alle pubbliche amministrazioni, per i contratti relativi ai servizi di cui all’allegato II B, le modalità e i tempi di nomina delle Commissioni di gara come indicate nell’art. 84 del Codice dei contratti pubblici. In tal senso si sono espressi recentemente tanto il TAR Friuli Venezia Giulia nella sentenza n. 178 del 24/03/2011 quanto il Consiglio di Stato nella sentenza n. 5593 del 18/09/2009.
Qualora le modalità di composizione delle commissioni fossero disciplinate dal regolamento comunale sui contratti, per il Consiglio di Stato “l’individuazione preventiva nel regolamento interno dei contratti dell’ente delle modalità di composizione delle Commissioni di gara per qualunque procedura di evidenza pubblica costituisce già di per sé una garanzia di rispetto formale e sostanziale dei principi di imparzialità e trasparenza” (sentenza n. 7265 del 01/10/2010). Secondo tale indirizzo, dunque, nel caso di appalti di servizi di cui all’allegato II B i principi comunitari dell’imparzialità e della trasparenza verrebbero garantiti dalla semplice determinazione, nel regolamento interno dell’ente, di modalità di costituzione delle Commissioni di gara rispettose dei principi di cui agli artt. 27 e 2 del Codice dei contratti pubblici.
PARTECIPANTI ALLA GARA
L’art. 37, comma VII, D.Lgs. 163/2006, dispone che “i consorzi di cui all’articolo 34, comma 1, lettera b), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l’articolo 353 del codice penale”. Per i consorzi stabili provvede in modo analogo l’art 36, comma V. In ogni caso, occorre tenere presente, sul punto, anche l’art. 38, lett. m quater, che m-quater) che prevede l’esclusione per coloro che “si trovino, rispetto a d un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.

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