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Nell’ambito di una RDO sul MEPAuna delle 4 offerte pervenute presenta la firma digitale con il bollino giallo che sta ad indicare che: “Il sistema non è in grado di eseguire le verifiche di validità della firma”. Lo stesso sistema ci consiglia di verificare il file, in questi casi, nel sito “Infocert” e vari altri. Le verifiche evidenziano che il file non presenta firma digitale. In questi casi loperatore eocnomico deve essere escluso?

Dic 27, 2018 | MEPA

Nell’ambito di una RDO sul MEPAuna delle 4 offerte pervenute presenta la firma digitale con il bollino giallo che sta ad indicare che: “Il sistema non è in grado di eseguire le verifiche di validità della firma”. Lo stesso sistema ci consiglia di verificare il file, in questi casi, nel sito “Infocert” e vari altri. Le verifiche evidenziano che il file non presenta firma digitale. In questi casi loperatore eocnomico deve essere escluso?

É principio noto che l’esercizio del potere del soccorso istruttorio non possa avere ad oggetto la sottoscrizione della domanda di partecipazione o dell’offerta.

In passato lo prevedeva l’art. 46 del D.Lgs. 163/2006, ed oggi l’art. 83 comma 9 del D.Lgs. 50/2016.

La giurisprudenza, del pari, ha da sempre affermato che “Nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici di appalto la sottoscrizione assolve la funzione di assicurare la provenienza, la serietà, l’affidabilità dell’offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilità, sotto il profilo sia formale che sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti propri della manifestazione di volontà volta alla costituzione di un rapporto giuridico; pertanto la mancanza della firma nell’offerta non può considerarsi mera irregolarità formale, sanabile nel corso del procedimento, ma inficia irrimediabilmente la validità e la ricevibilità dell’offerta stessa, senza che sia necessaria una espressa previsione della lex specialis” (T.A.R. Lecce, (Puglia), sez. II, 11/11/2015,  n. 3253; T.A.R. Roma, (Lazio), sez. III, 09/11/2016,  n. 11092; T.A.R. Firenze, (Toscana), sez. I, 16/09/2016,  n. 1364).

Tale principio è stato ribadito di recente anche dal Supremo Consesso amministrativo a mente del quale “alla mancanza di sottoscrizione dell’offerta non è possibile supplire mediante il potere di soccorso istruttorio della Pubblica amministrazione, perché altrimenti si verificherebbe una lesione della par condicio tra i concorrenti alla procedura di affidamento, con la possibilità concessa a questi ultimi di sanare una carenza essenziale attinente alla volontà negoziale da manifestare in seno alla procedura nelle tassative modalità predeterminate nell’avviso pubblico” (Consiglio di Stato, sez. V, 13/02/2017,  n. 596).

Ne consegue, pertanto, che a prescindere dai “bollini”, l’amministrazione dovrà accertare in maniera inconfutabile se i documenti inviati telematicamente siano stati, da un punto di vista tecnico, firmati digitalmente. In difetto, ossia qualora fosse certa la mancanza o l’irregolarità della firma, la stazione appaltante sarà obbligata ad escludere il concorrente, non potendo concedere a quest’ultimo la possibilità di correggere o rettificare la sottoscrizione digitale.

Su un caso analogo si è pronunciato di recente il Tar Campania, disponendo l’esclusione di un concorrente per l’impossibilità di verificare il file contenente il modello di dichiarazione di offerta economica e le relative (ed eventuali) firme digitali (Tar Campania 30.01.2017 n. 641).

Resta inteso che qualora il concorrente dovesse dimostrare che l’irregolarità della sottoscrizione fosse attribuibile a cause di forza maggiore o a circostanze a lui non imputabili, l’amministrazione dovrà procedere ad un adeguato esame delle ragioni addotte prima di decidere in ordine alla sua riammissione o meno alla gara.

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Nell’ambito di una gara aggiudicata sul mercato elettronico per la fornitura di materiale da laboratorio, è subentrata l’esigenza di aumentare le quantità necessaria  per un piccolo importo aggiuntivo. La Ditta vincitrice si è resa disponibile a inviarci il materiale restante nella stessa consegna relativa alla prima fornitura. Si può procedere  con un ordine diretto sul Mepa o un affidamento diretto fuori dal Mepa alla stessa Ditta che si è aggiudicata la gara? O deve essere fatta un’altra RDO?

Dic 27, 2018 | MEPA

Nell’ambito di una gara aggiudicata sul mercato elettronico per la fornitura di materiale da laboratorio, è subentrata l’esigenza di aumentare le quantità necessaria  per un piccolo importo aggiuntivo. La Ditta vincitrice si è resa disponibile a inviarci il materiale restante nella stessa consegna relativa alla prima fornitura. Si può procedere  con un ordine diretto sul Mepa o un affidamento diretto fuori dal Mepa alla stessa Ditta che si è aggiudicata la gara? O deve essere fatta un’altra RDO?

In ipotesi del genere l’amministrazione avrebbe la possibilità di applicare le seguenti disposizioni:

– l’art. 106 comma 1 lett. b) del D.Lgs. 50/2016 ai sensi del quale: “I contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento nei casi seguenti:…….. per lavori, servizi o forniture, supplementari da parte del contraente originale che si sono resi necessari e non erano inclusi nell’appalto iniziale, ove un cambiamento del contraente produca entrambi i seguenti effetti, fatto salvo quanto previsto dal comma 7 per gli appalti nei settori ordinari: 1) risulti impraticabile per motivi economici o tecnici quali il rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperabilità tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell’ambito dell’appalto iniziale; 2) comporti per l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi“. In tal caso dovranno osservarsi anche gli adempimenti prescritti dai successivi commi 5, 7, 8.

– l’art. 106 comma 12: “La stazione appaltante, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto, può imporre all’appaltatore l’esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario. In tal caso l’appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto“.

– l’art. 36 comma 1 lett. a), ovvero un affidamento diretto, in forma autonoma o sul Mepa, con altro operatore economico, oppure con lo stesso, a patto però che l’amministrazione dimostri quanto richiesto dall’Anac con le Linee Guida n. 4 (“in ragione di un’effettiva assenza di alternative ovvero del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e in ragione della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento, anche tenendo conto della qualità della prestazione”).

La stazione appaltante procederà utilizzando uno dei sopra indicati istituti dopo aver verificato quale degli stessi risulti più attinente al caso concreto ed al soddisfacimento delle proprie esigenze.

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Un’amministrazione ha bandito una gara per l’affidamento della fornitura di attrezzature hardware e software. Il capitolato speciale d’appalto prevede all’art. 21 il divieto di subappalto. La ditta aggiudicataria, previa richiesta di informazioni da parte della stazione appaltante circa le modalità di assolvimento delle obbligazioni contrattuali stante il citato divieto di subappalto, ha comunicato l’intenzione di avvalersi di personale da assumere a tempo determinato in loco per l’installazione del materiale informatico. Si chiede se può configurarsi come subappalto: – l’ipotesi di assunzione di personale a tempo determinato; – l’ipotesi di utilizzo di lavoratori autonomi.

Dic 27, 2018 | Subappalto

Un’amministrazione ha bandito una gara per l’affidamento della fornitura di attrezzature hardware e software. Il capitolato speciale d’appalto prevede all’art. 21 il divieto di subappalto. La ditta aggiudicataria, previa richiesta di informazioni da parte della stazione appaltante circa le modalità di assolvimento delle obbligazioni contrattuali stante il citato divieto di subappalto, ha comunicato l’intenzione di avvalersi di personale da assumere a tempo determinato in loco per l’installazione del materiale informatico.

Si chiede se può configurarsi come subappalto:
– l’ipotesi di assunzione di personale a tempo determinato;
– l’ipotesi di utilizzo di lavoratori autonomi.

Ai sensi dell’art. 105 del D.Lgs. 50/2016 “Il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto. Costituisce comunque subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività del contratto di appalto ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera”.

Attraverso il subappalto, che in sostanza consiste in un contratto di appalto tra l’appaltatore e il subappaltatore, si realizza una vera e propria esternalizzazione di parte del servizio a favore di un’azienda terza che deve svolgerlo con una propria organizzazione, impartendo direttamente le istruzioni ai propri dipendenti ed assumendo su di sé il rischio imprenditoriale connesso con il risultato delle prestazioni lavorative impiegate.

In caso di assunzione di un lavoratore a tempo determinato, invece, viene stipulato un contratto di lavoro subordinato (seppure con alcune peculiarità), in cui il lavoratore assume nei riguardi del datore di lavoro gli stessi diritti e obblighi dei lavoratori a tempo indeterminato.

Ne consegue, pertanto, che l’assunzione di personale a tempo determinato non abbia le caratteristiche di un contratto di subappalto.

A conforto di quanto sopra si evidenzia che non viene configurato come subappalto neanche la somministrazione di lavoro. Al riguardo il Ministero per le Infrastrutture, in risposta a diversi quesiti formulati da alcune stazioni appaltanti, ha avuto modo di chiarire che “le somministrazioni di sola manodopera non ricadono nell’ambito di applicazione del regime vincolistico di cui all’art. 118 del D.Lgs. 163/2006 e che  il subappalto è unicamente il contratto stipulato tra l’appaltatore ed un terzo avente ad oggetto l’esecuzione di parte delle lavorazioni già oggetto del contratto concluso tra l’appaltatore e l’ente committente. Si tratta, in sostanza, di un contratto di appalto, contenente tutti gli elementi di cui all’art. 1655 c.c. (tra cui la organizzazione dei mezzi e l’assunzione del rischio imprenditoriale da parte dell’esecutore dei lavori)” (Quesito del 15/09/08; Quesito del 20/05/08; Quesito del 13/07/07; conferma gli stessi principi anche Cass. Civ 12357/14 e 7070/13).

Nell’ipotesi in cui l’appaltatore dovesse affidare parte del servizio a lavoratori autonomi non è possibile dare una risposta in astratto, poichè sarebbe necessario verificare in concreto il contratto stipulato. Se in linea generale l’affidamento a lavoratori autonomi costituisce subappalto sono previste, tuttavia, alcune deroghe: ad esempio quella prevista dall’art. 105 comma 3 D.Lgs. 50/2016 (in caso di appalti di servizi e forniture non configura subappalto l’affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi) o quella sancita dalla giurisprudenza amministrativa secondo la quale “l’appalto di servizi pubblici può essere espletato tramite personale assunto a progetto” (Consiglio di Stato Sez. V 27.04.2010 n. 8229; Consiglio Stato, sez. V, 3 aprile 2006, n. 1743).

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Nel caso di una concessione di una struttura per anziani, a cui deve essere abbinato un servizio mensa, come deve essere strutturato l’appalto? È necessario fare un unico bando di concessione che include anche il servizio aggiuntivo della mensa (che però non è una concessione), oppure è più opportuno fare due appalti diversi con il rischio di avere due offerenti diversi?

Dic 27, 2018 | Concessioni

Nel caso di una concessione di una struttura per anziani, a cui deve essere abbinato un servizio mensa, come deve essere strutturato l’appalto? È necessario fare un unico bando di concessione che include anche il servizio aggiuntivo della mensa (che però non è una concessione), oppure è più opportuno fare due appalti diversi con il rischio di avere due offerenti diversi?

Dalle prescrizioni normative del Codice dei contratti pubblici si evince che il discrimine tra la fattispecie giuridica dell’appalto e quella della concessione può essere individuato nel fatto che nel contratto di concessione il corrispettivo dell’erogazione del servizio consiste unicamente nel diritto di gestire il servizio, avendo come vantaggio la possibilità di esigere un prezzo dall’utenza, oppure in tale diritto accompagnato da un prezzo.

Secondo l’orientamento consolidato della giurisprudenza l’elemento identificativo discriminante è da ravvisarsi nel fatto che nell’appalto di servizi le prestazioni sono rese in favore dell’Amministrazione, mentre nella concessione di servizi s’instaura un rapporto trilaterale, tra l’Amministrazione, il concessionario e gli utenti. In particolare, nella concessione di servizi il costo del servizio grava sugli utenti, mentre nell’appalto di servizi spetta all’Amministrazione compensare in toto l’attività svolta dal privato (Consiglio di Stato, sez. VI, 16/07/2015,  n. 3571; Consiglio di Stato, sez. V, 18/06/2015,  n. 3120); T.A.R. Pescara, (Abruzzo), sez. I, 11/07/2016,  n. 258; T.A.R. Campobasso, (Molise), sez. I, 06/11/2015,  n. 433).

Con riferimento al caso di specie si ritiene che sussistano tutti i requisiti di legge per poter affidare in concessione il servizio di mensa a favore degli utenti della struttura per anziani e/o delle persone indigenti.

Ciò in quanto:
– il servizio sarebbe reso in favore degli utenti della struttura;
– gli stessi utenti si accollerebbero il costo del servizio;
– il rischio di gestione sarebbe in capo all’impresa perchè legata ai livelli di utenza;
– l’amministrazione non corrisponderebbe alcuna somma di denaro per il servizio e potrebbe chiedere un canone di concessione.

L’Anac, ad esempio, pronunciandosi in merito ad un servizio analogo a quello in esame (mensa scolastica), ha ritenuto dovesse configurarsi una concessione di servizi, e non un appalto, tenuto conto “delle modalità con le quali il servizio di refezione scolastica è reso (in favore degli utenti), del sistema di remunerazione previsto (il costo grava sugli utenti, ancorché con corresponsione di una quota da parte della PA, quale ipotesi ammessa dal citato art. 30 del Codice), dell’assunzione di rischio di gestione in capo all’impresa (la remuneratività della gestione è legata ai livelli di utenza (Anac Deliberazione n. 22 Adunanza  del 8 maggio 2013), ovvero in considerazione del fatto che “il destinatario ultimo del servizio pubblico è l’utenza – e non lo stesso Comune di Ragusa (dunque, non è reso ad una pubblica amministrazione) – la quale paga un ticket al concessionario (a tal proposito, nella nota del 03.12.2010 il Comune evidenzia che nel corso del tempo si è verificato “un sempre maggiore spostamento dei costi dalla collettività (bilancio comunale) al fruitore diretto”), il quale, a sua volta, trattiene il suddetto ticket quale remunerazione del servizio gestito (quindi vi è trasferimento del diritto di gestione quale controprestazione); inoltre, il valore del servizio non è “predeterminabile, se non in via presuntiva, in quanto condizionato dalla domanda effettiva”, pertanto, vi è assunzione del rischio di gestione in capo all’aggiudicatario. In altri termini, il concessionario non è in grado di procedere ad un calcolo preciso del flusso totale di utenti che usufruiranno di fatto del servizio e dunque, in ultima analisi, non è possibile all’affidatario determinare con certezza gli effettivi flussi di cassa derivanti dall’erogazione del servizio” (Anac Deliberazione n. 47 Adunanza del 4 maggio 2011).

In conclusione si ritiene che la stazione appaltante possa affidare in concessione anche il servizio di mensa.

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Quali controlli occorre effettuare per i contratti stipulati sul MEPA?

Dic 27, 2018 | MEPA

Quali controlli occorre effettuare per i contratti stipulati sul MEPA?

Anche per gli acquisti effettuati tramite il mercato elettronico, il concorrente deve essere in possesso di tutti i requisiti di ordine generale previsti dall’art. 80 del D.Lgs. 50/2016, nonchè dei requisiti economico – finanziari e tecnico – professionali richiesti dalla stazione appaltante.

L’amministrazione, pertanto, dovrà effettuare le verifiche in ordine al possesso di tutti i suddetti requisiti come previsto:

– dal comma 5 dell’art. 36 del D.Lgs. 50/2016 (” Ai fini dell’aggiudicazione, nei casi di cui al comma 2, lettere a) e b), le stazioni appaltanti verificano esclusivamente i requisiti di carattere generale mediante consultazione della Banca dati nazionale degli operatori economici di cui all’articolo 81″. Le stazioni appaltanti devono verificare il possesso dei requisiti economici e finanziari e tecnico professionali richiesti nella lettera di invito o nel bando di gara“);

– dal Punto 3.2.1 della Linee Guida Anac n. 4 del 26.10.2016 recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione degli elenchi di operatori economici”.

Le verifiche dovranno essere effettuate obbligatoriamente nei confronti dell’aggiudicatario e facoltativamente nei confronti degli altri concorrenti ai sensi dell’art. 36 comma 6 del D.Lgs. 50/2016 “Nel caso in cui la stazione appaltante abbia fatto ricorso alle procedure negoziate, la verifica dei requisiti ai fini della stipula del contratto avviene esclusivamente sull’aggiudicatario. La stazione appaltante può comunque estendere le verifiche agli altri partecipanti“.

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1) Quali verifiche dei requisiti  sono obbligatorie  per gli ordini al di sotto dei 40.000 euro, sia sul mercato libero che su MEPA, a parte il durc? 2) Occorre fare tali verifiche su tutte le ditte con le quali si è stipulato il contratto? Oppure a campione?

Dic 27, 2018 | MEPA

1) Quali verifiche dei requisiti  sono obbligatorie  per gli ordini al di sotto dei 40.000 euro, sia sul mercato libero che su MEPA, a parte il durc?
2) Occorre fare tali verifiche su tutte le ditte con le quali si è stipulato il contratto? Oppure a campione?

Il concorrente deve essere in possesso di tutti i requisiti di ordine generale previsti dall’art. 80 del D.Lgs. 50/2016, nonchè dei requisiti economico – finanziari e tecnico – professionali richiesti dalla stazione appaltante.

L’amministrazione, pertanto, dovrà effettuare le verifiche in ordine al possesso di tutti i suddetti requisiti come previsto:

– dal comma 5 dell’art. 36 del D.Lgs. 50/2016 (“Ai fini dell’aggiudicazione, nei casi di cui al comma 2, lettere a) e b), le stazioni appaltanti verificano esclusivamente i requisiti di carattere generale mediante consultazione della Banca dati nazionale degli operatori economici di cui all’articolo 81″. Le stazioni appaltanti devono verificare il possesso dei requisiti economici e finanziari e tecnico professionali richiesti nella lettera di invito o nel bando di gara“);

– dal Punto 3.2.1 della Linee Guida Anac n. 4 del 26.10.2016 recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione degli elenchi di operatori economici”.

Le verifiche dovranno essere effettuate obbligatoriamente nei confronti dell’aggiudicatario e facoltativamente nei confronti degli altri concorrenti ai sensi dell’art. 36 comma 6 del D.Lgs. 50/2016 “Nel caso in cui la stazione appaltante abbia fatto ricorso alle procedure negoziate, la verifica dei requisiti ai fini della stipula del contratto avviene esclusivamente sull’aggiudicatario. La stazione appaltante può comunque estendere le verifiche agli altri partecipanti“.

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