L’azienda X ha partecipato alla gara di appalto del Comune X. È stato utilizzato l’avvalimento di un’impresa iscritta alla categoria OG2 (cat. prevalente) ma l’azienda è stata esclusa poiché nel Certificato di Iscrizione alla Camera di commercio non è indicata la categoria di “Restauro di Opere soggette a Tutela” anche se l’ unica attività indicata è COSTRUZIONI EDILI. Essendosi avvalsi di un’altra impresa iscritta a questa categoria si può essere comunque essere esclusi?

L’avvalimento consiste, in estrema sintesi, nella possibilità, riconosciuta a qualunque operatore economico, singolo o in raggruppamento, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti necessari per partecipare ad una procedura di gara, facendo affidamento sulle capacità di altri soggetti e ciò indipendentemente dai legami sussistenti con questi ultimi.Con riguardo al requisito dell’iscrizione alla Camera di Commercio, si tratta di un requisito cd. “soggettivo”.
I requisiti soggettivi sono preordinati a garantire all’amministrazione appaltante l’affidabilità dell’esecutore, tra questi si ricordano i requisiti di carattere generale, la qualità aziendale, l’iscrizione alla camera di commercio ed ad albi, etc.
La possibilità di dimostrare con l’avvalimento il possesso di requisiti di carattere soggettivo è stata recente affrontata in una significativa sentenza del Consiglio di Stato, che dalla lettura dell’articolo 49 del Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, codice dei contratti pubblici, ha dedotto l’inesistenza di limiti ai requisiti che possono essere oggetto di avvalimento (cfr. Sez. III, n. 2344 del 18 aprile 2011).
Rimangono esclusi i requisiti generali (previsti dall’art. 38, del codice dei contratti) che devono essere posseduti in proprio dall’operatore economico ausiliato e dall’impresa ausiliaria; ai sensi del comma 2, lett. c), del citato art. 49.
L’avvalimento dei requisiti di natura soggettiva parrebbe coerente con l’obiettivo principale della norma che vuole incentivare la concorrenza ed agevolare l’ingresso nel mercato di nuovi soggetti attraverso l’impiego di requisiti prestati da altri soggetti.
Come evidenziato nella stessa sentenza in commento, l’allargamento ai requisiti soggettivi deve essere, tuttavia, controbilanciato da una concezione operativa e sostanzialista dell’istituto dell’avvalimento.
In tal modo, si evita che l’avvalimento diventi una generica garanzia di esecuzione dell’appalto prestata da parte di un operatore economico diverso dal concorrente e si scongiura la possibilità di distorcere “l’istituto […] per piegarlo ad una logica di elusione dei requisiti stabiliti nel bando di gara” (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 2-2-2011 n. 644).
L’avvalimento dei requisiti soggettivi appare coerente con l’istituto in generale che si basa proprio sulla possibilità di eseguire un appalto con le risorse di un terzo e che portato ad una conseguenza estrema può comportare la messa a disposizione dell’intera organizzazione aziendale.
D’altro canto, sotto un profilo sostanziale, secondo taluni non si rinviene nell’orientamento esposto alcun pericolo per la stazione appaltante che può contare oltre che sulla responsabilità solidale dell’impresa ausiliaria, anche sulla corretta esecuzione del contratto da parte di un’organizzazione professionalmente qualificata, ancorché l’impresa ausiliata possa apparire un mero centro d’imputazione di rapporti giuridici e di coordinamento delle prestazioni svolte.
A questo punto, si pone il problema di individuare quali requisiti possano essere suscettibili di avvalimento e quali no in un quadro assiologico quale quello descritto nelle righe che precedono.
In conformità a quanto previsto nella disciplina comunitaria (art. 44 della direttiva n. 2004/18) non è possibile individuare a priori i requisiti di cui non si può avvalere un soggetto ai fini della partecipazione alle gare di appalto, siano essi requisiti oggettivati in elementi materiali o soggettivi.
Entrando nel merito dei singoli requisiti, anche chi aderisce all’approccio sostanzialista prima evidenziato, ritiene che non possano costituire oggetto di avvalimento quei requisiti che, essendo inscindibili dal soggetto, devono ritenersi personalissimi.
In tale ottica si ritiene che il requisito di iscrizione alla camera di commercio sia un requisito personalissimo in quanto attiene all’idoneità professionale, che avendo un carattere personale e incedibile deve essere posseduto in proprio dal soggetto che contrae con la pubblica amministrazione.
Al contrario, tale motivazione non sussiste qualora si richieda l’iscrizione con riferimento alla prestazione oggetto dell’appalto, in quanto tale possibilità, oltre a non essere prevista dal codice, pone ingiustificati limiti all’avvalimento.
Secondo talaltri un’interpretazione estensiva dell’art 49, co. 1, del Codice (secondo il quale “l’avvalimento è consentito esclusivamente per soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo”) atta a ricomprendere tra i requisiti oggetto di avvalimento anche quelli di natura strettamente personale, quali i requisiti di idoneità professionale di cui all’art. 39 del Codice (quale l’iscrizione in albi o nella Camera di Commercio), esporrebbe la stazione appaltante al rischio di contrattare con operatori economici che si configurano come meri centri di coordinamento di risorse altrui, non aventi alcun legame col mercato oggetto dell’appalto. La tesi trova fondamento nella considerazione per cui anche negli standard della Commissione UE i requisiti di cui all’art. 39 si collocano in una parte distinta del Bando di gara, rispetto ai requisiti cd speciali di natura tecnica  ed economica. Quanto precede appare in linea con la recente giurisprudenza che sembra escludere dall’ambito di applicazione dell’art. 49 i requisiti di cui all’art. 39 del Codice (Cons. St., III, 15 novembre 2011, n. 6040). Del resto è stato anche precisato che “l’
istituto dell’avvalimento (…) non può consentire surroga in toto nei requisiti attinenti allo status dell’imprenditore che partecipa alla gara, ma opera, sul piano dell’esecuzione dei lavori o del servizio, agli effetti dell’integrazione dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico ed organizzativo” (Cons. St., V, 9 ottobre 2007, n. 5271).
Merita di essere riportato un passaggio di una recente pronuncia del Consiglio di Stato (Cons. St., IV, 05/11/2012, n. 5595).
“La disciplina dell’art. 49 del Codice Appalti, in coerenza con la giurisprudenza e la normativa comunitaria, non pone alcuna limitazione all’avvalimento, stabilendo che un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi, purché vi sia, in positivo, un’adeguata prova della disponibilità dei requisiti prestati, dimostrando all’Amministrazione aggiudicatrice che l’impresa concorrente disporrà dei mezzi necessari.
Fanno eccezione a questa portata generale dell’istituto i requisiti strettamente personali, come quelli di carattere generale ai sensi dell’art. 38 del Codice appalti (cd. requisiti di idoneità morale), così come quelli soggettivi di carattere personale, individuati nell’art. 39 del medesimo Codice (cd. requisiti professionali).
Tali requisiti, infatti, non sono attinenti all’impresa e ai mezzi di cui essa dispone e non sono intesi a garantire l’obiettiva qualità dell’adempimento; essi, invece, sono relativi alla mera e soggettiva idoneità (professionale) del concorrente (quindi non dell’impresa ma dell’imprenditore) a partecipare alla gara d’appalto e ad essere, quindi, contraente con la Pubblica Amministrazione.
Pertanto, secondo il Collegio, è per una ragione logica, prima ancora che giuridica, che devono ritenersi insuscettibili di avvalimento i requisiti di cui agli artt. 38 e 39 del Codice degli appalti, trattandosi, si ribadisce, di requisiti di onorabilità, moralità e professionalità intrinsecamente legati al soggetto concorrente alla gara e alla sua idoneità a porsi come valido e affidabile contraente per l’Amministrazione.
Peraltro, osserva il Collegio, poiché nell’avvalimento l’operazione economica complessiva si compone di un contratto tra impresa ausiliata ed impresa ausiliaria, di una dichiarazione di impegno dell’impresa ausiliaria e di un contratto di appalto, manifestandosi, dunque, quale collegamento negoziale composto da un susseguirsi di schemi contrattuali inscindibilmente connessi, è evidente che l’oggetto dell’impegno negoziale dell’impresa ausiliata con cui essa trasferisce il requisito mancante in capo all’impresa partecipante, deve essere non solo lecito e determinato (o determinabile), ma anche possibile ex art. 1346 c.c.
In presenza di requisiti strettamente personali, dunque, l’oggetto di un eventuale contratto di avvalimento non può ritenersi giuridicamente possibile, in quanto non deducibile quale prestazione ai sensi degli art. 1173 e 1321 c.c.
Il Collegio osserva, peraltro, che in astratto gli schemi contrattuali che compongono l’operazione economica delineata dal citato art. 49 possono avere ad oggetto sia requisiti materiali (mezzi, attrezzature, forza lavoro), sia requisiti immateriali (capacità economica-finanziaria, fatturato, attestazione SOA e, secondo un filone prevalente nella giurisprudenza di questo Consiglio, anche le certificazioni di qualità).
Nell’ipotesi di conferimento di requisiti materiali l’impresa avvalsa si priva (nei limiti delle prestazioni necessarie ad eseguire il contratto da affidare con gara) effettivamente dei mezzi prestati a favore dell’impresa concorrente; nell’ipotesi, invece, in cui si conferiscano (rectius: si prestino) requisiti immateriali si dovrà comunque confezionare un contratto idoneo a determinare una sorta di “traditio simbolica” di tali requisiti dall’impresa ausiliaria a quella ausiliata partecipante alla gara d’appalto (ad es., ricorrendo all’affitto di azienda o di ramo di azienda).
Il tratto comune è rappresentato, come detto, dal fatto che il prestito dei requisiti riguarda i requisiti dell’impresa e non quelli dell’imprenditore, che sono insuscettibili di trasferimento anche in forma simbolica, trattandosi di requisiti soggettivamente indefettibili di cui il possessore non può, neppure in modo circostanziato e eposodico, privarsi e, di conseguenza, non possono nemmeno essere dedotti quali oggetto di “possibile” prestazione contrattuale, come si deve ribadire.
Peraltro, si deve aggiungere ad abundantiam che anche il d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione e attuazione del Codice dei contratti pubblici) conferma tale interpretazione: l’art. 88, comma 5, dedicato al contratto di avvalimento in gara e alla qualificazione mediante avvalimento, prevede espressamente, infatti, che l’impresa ausiliata per conseguire la qualificazione di cui all’art. 50 del codice, deve possedere i requisiti di cui all’art. 78 in proprio.
I requisiti di cui all’art. 78 che l’impresa deve possedere in proprio sono i requisiti d’ordine generale che, ai sensi del comma 1 del predetto articolo, sono quelli previsti dagli articoli 38, comma 1, e 39 commi 1 e 2, del Codice appalti.
Conclusivamente, alla luce del complesso delle argomentazioni svolte, poiché l’attuale appellante, in base al certificato camerale in atti, risulta essere munito di iscrizione camerale con riferimento alla “installazione, manutenzione, riparazioni di impianti elettrici e similia”, mentre è carente di iscrizione per i servizi di manutenzione immobili e di manutenzione del verde e per i servizi cimiteriali, oggetto della concessione in esame, ex art. II.1.3 del bando, e poiché tale requisito, richiesto a pena di esclusione, non può essere oggetto di avvalimento…”.
In una recente decisione della AVCP, si legge “In merito all’avvalimento del requisito dell’iscrizione al Registro delle Imprese c/o la C.C.I.A.A., in questa sede non si può che ribadire quanto già rappresentato all’Autorità nella Determinazione n. 2 del 1° agosto 2012, con cui ha affermato che la mancata iscrizione al registro delle imprese tenuto presso le CCIAA non possa essere supplita tramite l’iscrizione di altra impresa “attesa la natura squisitamente soggettiva dell’adempimento richiesto dalla norma”. Tale conclusione poggia sulla premessa che i requisiti di cui all’art. 39 D.Lgs. 163/2006, “inerendo alla disciplina pubblica delle attività economiche ed essendo connotati da un alto grado di soggettività, configurino uno status” e, pertanto, non possono essere oggetto di avvalimento.
A ciò aggiungasi che l’iscrizione al Registro delle Imprese è da considerarsi infungibile non solo in quanto prescritta per tutte le imprese esercenti un’attività commerciale in relazione alla nozione di imprenditore, di cui all’art. 2083 c.c., ma anche perché essa deve essere riferita all’attività oggetto del contratto. Infatti, l’iscrizione a detto registro, per una determinata attività, caratterizza l’imprenditore sotto il profilo della sua professionalità ovvero dell’idoneità soggettiva a concorrere alla procedura di affidamento e ad essere contraente della pubblica amministrazione. In tal senso, si è espresso anche il Consiglio di Stato in relazione alla fattispecie della carenza d’iscrizione alla Camera di Commercio per la categoria di servizi oggetto di gara, che ha affermato che tanto i requisiti materiali che quelli immateriali possono essere oggetto di avvalimento purché si tratti di requisiti dell’impresa e non  dell’imprenditore, essendo questi ultimi “insuscettibili di trasferimento anche in forma simbolica, trattandosi di requisiti soggettivamente indefettibili di cui il possessore non può, neppure in modo circostanziato ed episodico, privarsi e, di conseguenza, non possono nemmeno essere dedotti quali oggetto di “possibile” prestazione contrattuale” (Cons. St., IV, 05/11/2012, n. 5595)”.
Pertanto, alla luce di quanto sopra esposto e al netto di ulteriori approfondimenti documentali, l’esclusione parrebbe legittima.

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L’azienda X si sta preparando a partecipare ad un gara alla quale intendevamo partecipare in ATI con un soggetto imprenditoriale che in proprio possiede tutti i requisiti per partecipare alla gara. L’azienda X è in possesso di gran parte dei requisiti, ma necessitano dell’avvalimento per soddisfare i requisiti relativi  all’esperienza triennale e al fatturato specifico.
È possibile essere ammessi nel caso in cui la capogruppo della costituende ATI sia contemporaneamente impresa ausiliaria e presti dunque avvalimento ad altro soggetto componente la stessa ATI?

Per i servizi contemplati dall’allegato IIB al D. Lgs. 163/2006, l’art. 20, comma 1, prevede che “L’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II B è disciplinata esclusivamente dall’articolo 68 (specifiche tecniche), dall’articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall’articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati).” Si applica, inoltre, l’art. 27 D.Lgs. 163/2006, il quale, al primo comma, stabilisce che “L’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità. L’affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l’oggetto del contratto”.

Come si può notare, l’aggiudicazione di un appalto avente ad oggetto i servizi di cui all’Allegato IIB non soggiace alla disciplina dettata dal Codice dei Contratti, ad eccezione delle disposizioni espressamente richiamate e di quelle che costituiscono attuazione dei principi generali elencati dall’art. 27.

Il problema interpretativo più arduo da sciogliere diventa, quindi, quello di accertare se una disposizione o un istituto contemplati dal Codice dei Contratti Pubblici costituisca o meno attuazione dei principi generali richiamati dall’art. 27 cit., anche alla luce dei vincoli che l’Amministrazione si pone con il bando e il disciplinare di gara, lex specialis della procedura.

Ciò premesso, si rileva, con riguardo ai quesiti posti, quanto segue:Manca nel codice appalti una norma, con effetto preclusivo, che preveda, in caso di cessione d’azienda, un obbligo specifico di dichiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi della cedente, riferito sia agli amministratori e direttori tecnici della cedente sia ai debiti tributari e previdenziali dalla stessa contratti, mentre l’art. 51 del d.lgs. 163/06 si occupa della sola ipotesi di cessione del ramo di azienda successiva alla aggiudicazione della gara. Ne discende che, in assenza di tale norma e per il principio di soggettività e personalità della responsabilità, non può essere esclusa l’impresa cessionaria del ramo d’azienda che non abbia presentato le relative dichiarazioni in ordine alla posizione della cedente” (TAR Lombardia, Milano, sez. I, 26/10/2010 n. 7069)

Il Consiglio di Stato, Sezione V, con la Sentenza del 20 Aprile 2012 n. 2319, ha respinto il ricorso presentato da un RTI, escluso dalla gara,per la riforma della Sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania-Napoli, Sezione I n. 9649/2010 relativo all’affidamento di un servizio contemplato dall’Allegato IIB.

Conformemente alle previsione di legge di cui all’art. 38 del Dlgs.163/2006, la Lex specialis richiedeva la puntuale dichiarazione sull’insussistenza delle cause di esclusione anche in riferimento agli amministratori cessati dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando. L’omissione delle dichiarazioni in oggetto, relativi ai pregiudizi penali di alcuni amministratori, aveva comportato l’esclusione della ricorrente.

Confermando le conclusioni del Tar, il Consiglio ha osservato che trattandosi di un obbligo derivante da una norma inderogabile dell’ordinamento, avente lo scopo di consentire all’Ente Appaltante una verifica ex ante del possesso dei requisiti morali delle partecipanti, dall’omissione o dalla lacunosità delle dichiarazioni ne consegue la legittima esclusione dalla gara, senza peraltro che sia possibile una successiva integrazione delle stesse. E’ stato altresì evidenziato che tale obbligo incombe tanto sul soggetto rivestente la carica di vicepresidente, che ha il potere di sostituire il rappresentante legale e di espletare qualsiasi atto a prescindere da una specifica autorizzazione, quanto per il Presidente del consiglio di amministrazione cessato dalla carica per decesso, richiamando in merito un parere dell’AVCP che prevede che in tali casi la dichiarazione vada resa del legale rappresentante pro tempore.

Il Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria, con la sentenza n. 10 del 4 maggio 2012 si è espresso in ordine agli elementi rilevatori della continuità delle attività aziendali nell’ipotesi di formale separazione conseguente al contratto di cessione d’azienda.

Come rilevato dalla sessione Plenaria del Collegio, la necessità di impedire la partecipazione alle gare d’appalto di quei soggetti di cui sia accertata la mancanza dei requisiti di moralità professionale, va fatta salva anche nelle ipotesi di trasformazioni o cessioni aziendali, laddove sia ravvisabile una sostanziale continuità del soggetto imprenditoriale.

L’Adunanza ha osservato che non diversamente dalle ipotesi di successione a titolo universale (come accade nella fusione o nella incorporazione societaria), anche in quelle a titolo particolare, quali la cessione dell’azienda o di un ramo della stessa, si rende necessario garantire l’effettiva discontinuità tra le due nel caso in cui sussistano situazioni in capo ai soggetti muniti del potere di rappresentanza dell’impresa cedente.

In particolare, la Sessione Plenaria del Consiglio di Stato, ha ravvisato la sussistenza di elementi rilevatori di detta continuità al ricorrere di talune condizioni: in primo luogo il passaggio all’avente causa dell’intero complesso dei rapporti attivi e passivi in cui si sostanzia l’azienda stessa ovvero il suo ramo; le caratteristiche (età, professionalità, esperienza) dei soggetti “formalmente” investiti delle cariche sociali; la sussistenza di vincoli di parentela o affinità tra i soggetti delle due imprese; la mancata individuazione del motivo di ordine commerciale della cessione.

L’Adunanza ha ritenuto che una vicenda successoria contraddistinta da detti connotati, sia tale da poter manifestare l’illecito intento di sottrarre l’azienda ai tipici effetti inibitori alla contrattazione con le amministrazioni pubbliche.

Anche se la sentenza dell’Adunanza plenaria è stata resa nell’ambito di una controversia regolata ratione temporis dall’art. 38 nella sua formulazione antecedente alle modifiche introdotte dalla legge 12 luglio 2011, n. 106, vengono comunque enunciati dei principi a carattere generale, soprattutto in tema di rilevanza di modifiche societarie e trasmissione delle cause ostative che troveranno applicazione, con ogni probabilità, anche in relazione ad altre fattispecie nelle quali vengano in rilievo le ipotesi contemplate dall’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006.

In tale arresto si prospetta un’interpretazione delle norme di riferimento ponendo particolare attenzione al bene tutelato, consistente nella garanzia per l’Amministrazione di selezionare un contraente privato di cui vi sia una ragionevole certezza a priori in merito alla sua affidabilità professionale. L’indagine sul possesso dei requisiti di carattere generale, quindi, si può estendere sino a considerare la posizione dei soggetti operanti nelle imprese cedenti e, ciò, soprattutto nel caso in cui vi sia il sospetto che i contratti di cessione o conferimento dell’azienda (o di un suo ramo) possano celare intenti elusivi dei divieti posti dall’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006.

Fermo restando il principio di tipicità e tassatività delle cause di esclusione, il Consiglio di Stato ritiene che assuma importanza dirimente il distinto profilo dell’accertamento della natura del soggetto imprenditoriale partecipante in rapporto a quello cedente. Si tratta, in altri termini di verificare se sussista o meno “sostanziale continuità del soggetto imprenditoriale … sicché il soggetto cessato dalla carica sia identificabile come interno al concorrente”.

Nell’Adunanza plenaria n. 10 del 2012, quindi, si afferma il principio per cui l’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 non osta che le stazioni appaltanti possano ritenere rilevanti ai fini dell’esclusione dalla gara anche le ipotesi di cessione o conferimento di ramo d’azienda, qualora “affiori l’intento di eludere la norma in relazione a vicende in atto o prevedibili”.

Tale conclusione si fonda sul rilievo per cui “diversamente opinando si finirebbe infatti col disattendere lo scopo stesso della preclusione di legge, da individuarsi sicuramente in quello di impedire anche solo la possibilità di inquinamento dei pubblici appalti di lavori, servizi e forniture derivante dalla partecipazione alle relative procedure di affidamento di soggetti di cui sia accertata la mancanza di rigore comportamentale con riguardo a circostanze gravemente incidenti sull’affidabilità morale e professionale”.

Proprio in considerazione della necessità di garantire l’effettività di tutela del bene giuridico protetto dall’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, il Consiglio di Stato giunge ad equiparare le operazioni di cessione o conferimento del ramo d’azienda alle altre ipotesi di modificazione soggettiva dell’impresa (fusione o di incorporazione di società): anche se in questi ultimi casi si realizza una successione a titolo universale, mentre nei primi di ci si trova di fronte al più ad una successione a titolo particolare, l’Adunanza plenaria precisa come tali operazioni assumano però “una forma del tutto peculiare, consistente nel passaggio all’avente causa dell’intero complesso dei rapporti attivi e passivi nei quali l’azienda stessa o il suo ramo si sostanzia” e, sotto tale profilo, “ben suscettibile di comportare pur essa la continuità tra precedente e nuova gestione imprenditoriale”.

Il Consiglio di Stato, peraltro, ha altresì cura di porre in evidenza come il solo fatto della cessione dell’azienda non valga a costituire dimostrazione di “aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata”, come previsto dall’art. 38 ai fini del venir meno della causa di esclusione, occorrendo piuttosto una serie di misure ulteriori come l’acquisizione di attestazioni “circa intervenute condanne o indagini penali già in corso sui rispettivi vertici amministrativi e tecnici per reati che incidano sull’affidabilità morale e professionale, nonché prevedendo penali o garanzie o risoluzione della cessione al verificarsi di tali fatti, suscettibili di risolversi negativamente per tali soggetti entro il successivo triennio”.

Ad opportuno temperamento dell’applicabilità del divieto di partecipazione, e nel rispetto della ratio del richiamato art. 38, nell’Adunanza plenaria n. 10 del 2012 si precisa che “al cessionario va riconosciuta la possibilità di comprovare che la cessione si è svolta secondo una linea di discontinuità rispetto alla precedente gestione, tale da escludere alcuna influenza dei comportamenti degli amministratori e direttori tecnici della cedente”.

Con specifico riguardo ai requisiti generali in materia di servizi di cui allegato IIB, Cons. Stato, Sez. V, 15/06/2010, n. 31, ha precisato che “…tutti i soggetti che a qualunque titolo concorrono all’esecuzione di pubblici appalti, vuoi in veste di affidatari, vuoi in veste di subaffidatari, vuoi in veste di prestatori di requisiti nell’ambito del c.d. avvalimento, devono essere in possesso dei requisiti morali di cui all’art. 38, d.lgs. n. 163/2006.

Il che risponde ad elementari ragioni di trasparenza e di tutela effettiva degli interessi sottesi alle cause di esclusione di cui all’art. 38, d.lgs. n. 163/2006.

Occorre, infatti, che tutti gli operatori economici che, a qualunque titolo, eseguono prestazioni di lavori, servizi e forniture abbiano i requisiti morali di cui all’art. 38 citato.

Se in caso di consorzi tali requisiti andassero accertati solo in capo al consorzio e non anche in capo ai consorziati che eseguono le prestazioni, il consorzio potrebbe agevolmente diventare uno schermo di copertura consentendo la partecipazione di consorziati privi dei necessari requisiti. Per gli operatori che non hanno i requisiti dell’art. 38 (si pensi al caso di soggetti con condanne penali per gravi reati incidenti sulla moralità professionale) basterebbe, anziché concorrere direttamente andando incontro a sicura esclusione, aderire a un consorzio da utilizzare come copertura.

La questione di diritto è, tuttavia, nel presente giudizio, un’altra.

Infatti la disciplina dei consorzi, e dunque l’onere di indicare in gara i consorziati per cui concorrono, e per l’effetto di dichiarare i requisiti generali anche per i consorziati individuati come esecutori delle prestazioni, è dettata dal codice dei contratti pubblici con specifico riferimento agli appalti sottoposti al suo ambito applicativo.

Nel caso di specie si discorre, invece, di un appalto di servizi di cui all’allegato II-B, soggetto ad un limitato numero di regole del codice, tra cui non rientrano quelle sui requisiti di partecipazione.

La succitata disciplina non è pertanto direttamente applicabile.

Tuttavia, l’art. 27, d.lgs. n. 163/2006, dispone che nei contratti esclusi, in tutto o in parte, dall’applicazione del codice, devono comunque osservarsi i principi di tutela della concorrenza, tra cui vengono qui in rilievo quello di imparzialità, efficacia, par condicio.

La regola su enunciata secondo cui tutti coloro che prendono parte all’esecuzione di pubblici appalti devono essere in possesso dei requisiti morali indicati nell’art. 38, può essere considerato un principio di tutela della par condicio, dell’imparzialità e efficacia dell’azione amministrativa, per cui deve trovare applicazione anche nei contratti esclusi in tutto o in parte dall’applicazione del codice, quali i servizi dell’allegato II-B.

Nei contratti c.d. esclusi può non esigersi il medesimo rigore formale di cui all’art. 38 citato e gli stessi vincoli procedurali, ma resta inderogabile la sostanza, ossia il principio che i soggetti devono avere i requisiti morali, e che il possesso di tali requisiti va verificato.”

Con riguardo al punto n. 4), può osservarsi che secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale i bandi di gara per l’affidamento dei servizi pubblici possono prevedere requisiti di capacità più rigorosi di quelli indicati dalla legge, purché non discriminanti ed abnormi rispetto alle regole proprie del settore, rientrando nel potere discrezionale dell’Amministrazione la fissazione di requisiti di capacità tecnica diversi ed ulteriori dalla semplice iscrizione in albi o elenchi (cfr., tra molte, Cons. Stato, sez. V, 23 giugno 2011 n. 3809; Id., sez. V, 19 novembre 2009 n. 7247). L’esercizio di tale potere discrezionale costituisce attuazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa e si sostanzia nell’apprestamento, da parte dell’Amministrazione, delle misure più adeguate, congrue ed efficaci per l’effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto, in relazione al servizio da affidare, laddove le previsioni generali contenute nelle disposizioni normative di settore (come l’iscrizione in appositi albi o elenchi) siano volte a stabilire una semplice presunzione di possesso dei requisiti minimi per la partecipazione ad una gara e possano pertanto ben essere derogate, ovvero incrementate sotto l’aspetto qualitativo e quantitativo, dalla stazione appaltante in relazione alle peculiari caratteristiche del servizio ed ai risultati di gestione prefissati.

Le scelte così operate dall’Amministrazione sono ampiamente discrezionali e si sottraggono al sindacato del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente irragionevoli, arbitrarie o sproporzionate, con riguardo alla specificità dell’ appalto ed all’esigenza di non restringere oltre lo stretto indispensabile la platea dei potenziali concorrenti e di non precostituire situazioni di privilegio

Pertanto, a fronte di un bando che preveda requisiti che, secondo i principi richiamati, possano sembrare abnormi rispetto al servizio da affidare, un’utile risorsa – ulteriore o alternativa rispetto all’impugnazione del bando innanzi al TAR – è quella di formulare un’istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d. lgs. n. 163/2006 all’AVCP.

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