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In caso di affidamento di un servizio di consulenza brevettuale (CPV n. 79120000-1 – Servizi di consulenza in materia di brevetti e diritti d’autore, disciplinata  nell’allegatoIX del D.lgs. 50/2016) si chiede se: – A tali servizi si applichino esclusivamente gli art.142  e segg del Codice dei Contratti, analogamente a quanto stabilito per gli appalti di cui all’allegato IIB del precedente codice. – Al fine di un corretto espletamento della procedura di affidamento e tenuto conto che l’importo del servizio è inferiore a Euro 40.000,00, quale procedura debba essere adottata per la selezione del contraente e l’aggiudicazione dell’appalto.

Dic 27, 2018 | Modalità di scelta del contraente

In caso di affidamento di un servizio di consulenza brevettuale (CPV n. 79120000-1 – Servizi di consulenza in materia di brevetti e diritti d’autore, disciplinata  nell’allegatoIX del D.lgs. 50/2016) si chiede se:
– A tali servizi si applichino esclusivamente gli art.142  e segg del Codice dei Contratti, analogamente a quanto stabilito per gli appalti di cui all’allegato IIB del precedente codice.
– Al fine di un corretto espletamento della procedura di affidamento e tenuto conto che l’importo del servizio è inferiore a Euro 40.000,00, quale procedura debba essere adottata per la selezione del contraente e l’aggiudicazione dell’appalto.

La disciplina dei servizi di cui all’Allegato IX del D.Lgs. 50/2016 prevede un regime diverso rispetto ai “servizi parzialmente esclusi” di cui al previgente Allegato IIB del D.Lgs. 163/2006, non configurandoli più come servizi in parte esclusi dall’applicazione del Codice, ma collocandoli nell’ambito dei “particolari regimi di appalto” (Titolo VI della Parte II) ed assoggettandoli ad un c.d. “regime alleggerito”.

In linea generale la norma di riferimento per gli appalti sopra soglia comunitaria (pari a € 750.000,00) è l’art. 114 comma 1 in base al quale “Ai contratti pubblici di cui al presente Capo si applicano le norme che seguono e, in quanto compatibili, le disposizioni di cui agli articoli da 1 a 58, ad esclusione delle disposizioni relative alle concessioni“.

Oltre a tale disposizione deve osservarsi l’art. 140 comma 1, ai sensi del quale “Gli appalti di servizi sociali e di altri servizi specifici di cui all’allegato IX sono aggiudicati in applicazione degli articoli 142, 143, 144, salvo quanto disposto nel presente articolo“.

Per gli appalti sotto la soglia di rilevanza comunitaria, si ritiene debba applicarsi l’art. 36 del D.Lgs. 50/2016, il quale prevede che l’amministrazione possa procedere al loro affidamento:

– attraverso l’applicazione delle regole ordinarie, comprensive di tutti gli adempimenti e cautele procedurali;

– mediante l’attivazione di una procedura negoziata preceduta da un’indagine di mercato diretta a individuare almeno cinque operatori economici da invitare successivamente a presentare offerta oppure, in alternativa, all’attivazione di una procedura negoziata tra operatori economici inclusi in specifici elenchi, previa osservanza del principio di rotazione;

– tramite affidamento diretto qualora l’importo del servizio sia inferiore a € 40.000,00.

In tale senso si è espressa anche l’Anac con le Linee Guida n. 4 del 26.10.2016, in cui precisa che “Le disposizioni di cui all’art. 36 del Codice e le presenti linee guida si applicano alle stazioni appaltanti – ad eccezione delle imprese pubbliche e dei soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi per gli appalti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria, rientranti nell’ambito definito dagli articoli da 115 a 121 del Codice – (di seguito solo stazioni appaltanti), che intendono affidare lavori servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35 del Codice: a) nei settori ordinari, ivi inclusi i servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria e i servizi sociali e gli altri servizi specifici elencati all’allegato IX; b) nei settori speciali, in quanto compatibili“.

In conclusione, l’Amministrazione può affidare il servizio di consulenza in materia di brevetti e diritti d’autore di importo inferiore a € 40.000,00 secondo le modalità previste dall’art. 36 del D.Lgs. 50/2016.

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In riferimento all’art. 198 del Codice Appalti: “Art. 198 (Norme di partecipazione alla gara del contraente generale) Comma 2. Non possono concorrere alla medesima gara imprese collegate ai sensi dell’articolo 7. È fatto divieto ai partecipanti di concorrere alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio, ovvero di concorrere alla gara anche in forma individuale, qualora abbiano partecipato alla gara medesima in associazione o consorzio, anche stabile.” si chiede se in una stessa gara d’appalto, suddivisa in lotti distinti, può un’impresa individuale partecipare ad un lotto come impresa singola ed ad un altro lotto DIVERSO  in R.T.I.?

Dic 27, 2018 | Raggruppamenti temporanei e partenariati

In riferimento all’art. 198 del Codice Appalti:

“Art. 198 (Norme di partecipazione alla gara del contraente generale) Comma 2. Non possono concorrere alla medesima gara imprese collegate ai sensi dell’articolo 7. È fatto divieto ai partecipanti di concorrere alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio, ovvero di concorrere alla gara anche in forma individuale, qualora abbiano partecipato alla gara medesima in associazione o consorzio, anche stabile.”

si chiede se in una stessa gara d’appalto, suddivisa in lotti distinti, può un’impresa individuale partecipare ad un lotto come impresa singola ed ad un altro lotto DIVERSO  in R.T.I.?

L’art. 198 comma 2 (ultimo periodo) del D.Lgs. 50/2016, ribadisce quanto già previsto dall’art. 48 comma 7 del predetto Codice degli appalti, secondo il quale “È fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti”.

La disposizione salvaguarda il principio della concorrenza evitando la contemporanea partecipazione alla gara di soggetti che – in quanto aspiranti all’esecuzione del medesimo contratto sotto la veste di diverse figure soggettive – si trovino nella condizione di finalizzare le proprie offerte ad indirizzare il risultato della gara.

Il divieto previsto dall’art. 48 comma 7 e dall’art. 198 comma 2, non è tuttavia applicabile in caso di partecipazione a diversi lotti della stessa procedura.

Infatti, i bandi di gara caratterizzati dalla divisione dell’appalto in lotti, si configurano come “atti ad oggetto plurimo”, ossia atti prescriventi l’indizione non di una gara per l’aggiudicazione di un appalto unico, ma di tante selezioni quanti sono i lotti in relazione ai quali deve intervenire l’aggiudicazione.

Ne discende, pertanto, che un operatore economico possa partecipare, contestualmente, in forma individuale per un lotto ed in raggruppamento temporaneo di imprese per un altro, in quanto, secondo la giurisprudenza, “l’autonoma aggiudicabilità dei lotti risulta incompatibile con la configurazione di una gara di carattere unitario, per la semplice ragione che le procedure concorsuali, sono dirette alla conclusione di tanti contratti di appalto quanti sono i lotti: se ciascun lotto può essere aggiudicato a concorrenti diversi, è evidente che non ci si trova di fronte ad un appalto unitario e se non vi è appalto unitario non vi è unicità della gara” (Tar Sardegna Sez. I 22.02.2012 n. 180; TAR Lazio Roma Sez. I Ter, 9.12.2010, n. 35960).

Anche l’Autorità è dello stesso avviso affermando che “Tale divieto, allora, non si applica nell’ipotesi – come quella in esame – in cui la stazione appaltante abbia suddiviso un appalto in lotti distinti ed abbia disciplinato i rispettivi affidamenti in maniera tale che gli stessi siano totalmente indipendenti gli uni dagli altri e privi di qualsivoglia reciproco condizionamento. In questo caso, infatti, il bando di gara, pur essendo unico, ha un oggetto plurimo, in quanto prescrive in realtà l’indizione non di una sola gara, bensì di tante gare distinte quanti sono i lotti da affidare. L’espletamento di queste ultime nel medesimo contesto temporale non si riflette sull’impermeabilità delle une rispetto alla altre e non fa venire meno il carattere di indipendenza delle stesse” (Anac Parere n.218 del 21/12/2011; Anac Parere n. 122 del 19/07/2012).

In conclusione, l’effettiva pluralità di affidamenti in una gara suddivisa in lotti non impedisce ad un’impresa di partecipare in forma singola per determinati lotti e, nel contempo, in R.T.I. con un’altra impresa per un lotto diverso.

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La scrivente Amministrazione, dovendo procedere a rottamare un veicolo, ha invitato tre ditte a formulare un’offerta, precisando che “L’aggiudicazione avverrà in favore della ditta che avrà presentato il minor prezzo espresso in euro” e “L’offerta economica dovrà indicare i costi specifici propri dell’attività d’impresa ex art. 95 c. 10 D.Lgs. 50/2016”. In sede di apertura delle offerte una ditta ha offerto zero, precisando altresì GRATUITO ed indicando ovviamente quali oneri per la sicurezza zero. Il secondo partecipante ha offerto poco più di € 100 e oneri per la sicurezza 2,00. In considerazione del fatto che la rottamazione richiesta sarà compensata dal recupero e rivendita delle parti ancora efficienti del mezzo, l’offerta del primo partecipante pari a zero euro e conseguentemente oneri per la sicurezza zero, rende l’offerta ammissibile o va esclusa?

Dic 27, 2018 | Costi di sicurezza

La scrivente Amministrazione, dovendo procedere a rottamare un veicolo, ha invitato tre ditte a formulare un’offerta, precisando che “L’aggiudicazione avverrà in favore della ditta che avrà presentato il minor prezzo espresso in euro” e “L’offerta economica dovrà indicare i costi specifici propri dell’attività d’impresa ex art. 95 c. 10 D.Lgs. 50/2016”. In sede di apertura delle offerte una ditta ha offerto zero, precisando altresì GRATUITO ed indicando ovviamente quali oneri per la sicurezza zero. Il secondo partecipante ha offerto poco più di € 100 e oneri per la sicurezza 2,00. In considerazione del fatto che la rottamazione richiesta sarà compensata dal recupero e rivendita delle parti ancora efficienti del mezzo, l’offerta del primo partecipante pari a zero euro e conseguentemente oneri per la sicurezza zero, rende l’offerta ammissibile o va esclusa?

L’art. 95 comma 10 del D.Lgs. 50/2016 prevede che “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”. Secondo pacifica giurisprudenza la mancata indicazione dei predetti oneri di sicurezza comporta l’esclusione dalla gara (Consiglio di Stato Adunanza Plenaria n. 3/2015 e n. 9/2015).

Nell’ipotesi in cui il concorrente dichiari, invece, un’incidenza degli oneri di sicurezza pari a “zero” non vi è uniformità di vedute in ordine ai provvedimenti che l’amministrazione dovrà adottare.

Secondo un primo indirizzo, l’indicazione di un costo pari a zero equivarrebbe all’omessa dichiarazione ed il concorrente dovrebbe essere escluso (“Sebbene l’importo degli oneri sia irrisorio rispetto all’ammontare complessivo dell’offerta, un’indicazione di quest’ultimi pari a zero si traduce nella formulazione dell’offerta stessa come priva di un elemento essenziale per la sua valutazione, ossia la concreta indicazione dei costi per la sicurezza, che risulta, quindi, essere stata omessa” Consiglio di Stato Sezione Quinta 14/04/2016 n. 1481).

Secondo un contrario orientamento, il concorrente che affermi di dover sostenere “0” euro per oneri di sicurezza non potrebbe essere escluso poiché la dichiarazione, anche se di carattere negativo, sarebbe stata comunque resa e l’amministrazione, al massimo, dovrebbe verificare in sede di anomalia dell’offerta la congruità di tale costo inesistente (“Il Collegio, sotto un primo profilo, osserva che da un punto di vista meramente materiale la cooperativa aggiudicataria non abbia omesso di indicare gli oneri di sicurezza aziendale; al contrario, la concorrente si è posta il problema di rispondere alla precisa richiesta formulata sotto tale profilo nel bando, ma ha ritenuto di dover esporre che tali costi sono nella fattispecie concreta inesistenti, talché li ha quantificati in zero. Sotto il profilo sostanziale, poi, la quantificazione dei costi operata dall’impresa appare pienamente giustificata tenuto conto della particolare struttura del servizio oggetto di gara, avente natura esclusivamente intellettuale e finalità di mero supporto alle attività educative, di guisa che risulta assolutamente plausibile che la cooperativa non abbia affrontato alcun costo per garantire la sicurezza dei propri operatori. Sul punto, appare utile richiamare la giurisprudenza del Consiglio di Stato per la quale “La sicura assenza, nell’ambito delle lavorazioni di carattere esclusivamente intellettuale oggetto di gara pubblica, di profili afferenti alla salute e alla sicurezza sul lavoro rende superfluo l’inserimento di una clausola nella lex specialis che commini la più grave sanzione (quella espulsiva) a fronte di una violazione meramente formale, e cioè la mancata dichiarazione di oneri per la sicurezza nella consapevolezza che l’importo dichiarato non può essere che pari a zero” (Cons. Stato, V, 180/2014; T.A.R. Catania sez. IV, 10/11/2016, n. 2887).

Quest’ultima linea di pensiero sembrerebbe essere la più accreditata ed è stata confermata dalla più recente giurisprudenza secondo la quale “In tema di appalto l’indicazione degli oneri interni per la sicurezza pari a 0 non comporta l’esclusione della concorrente per motivi di ordine formale; riguardo ai suddetti oneri per la sicurezza, nell’ipotesi in cui venga indicato un importo – seppur di ordine negativo, nel senso che la concorrente non sosterebbe per tale voce alcuna spesa – la verifica del rispetto dei doveri inerenti la salute e la sicurezza sul lavoro va svolta tenuto conto degli aspetti sostanziali, concernenti la congruità di una simile quantificazione” (Consiglio di Stato Sez. V 19/01/2017 n. 223; conferma Tar Puglia Sez. II ord. 11.01.2017 n. 7).

Alla luce di quanto sopra ritengo che l’amministrazione non debba escludere il concorrente esclusivamente per il fatto di aver dichiarato che i suoi costi di sicurezza aziendali siano pari a “zero”, ma dovrà esaminare in sede di anomalia dell’offerta la congruità di tale determinazione e, in caso negativo, escludere il concorrente in applicazione dell’art. 97 comma 5 del D.Lgs. 50/2016 ai sensi del quale la stazione appaltante “esclude l’offerta….se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l’offerta è anormalmente bassa in quanto:…….c) sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza di cui all’articolo 95, comma 10, rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture”.

Aggiungo che l’amministrazione dovrebbe analizzare anche l’aspetto della gratuità dell’offerta presentata, poichè parrebbe in contrasto con il principio secondo il quale l’utile non possa essere pari a “0” o essere meramente simbolico (Consiglio di Stato, sez. V, 25/01/2016,  n. 242 T.A.R. Bologna, (Emilia-Romagna), sez. II, 01/04/2016,  n. 357  T.A.R. Lecce, (Puglia), sez. I, 18/11/2015,  n. 3334)

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Nel caso di servizi intellettuali come ad esempio i servizi di formazione, è necessario indicare e come i costi di sicurezza e del personale?

Dic 27, 2018 | Costi di sicurezza

Nel caso di servizi intellettuali come ad esempio i servizi di formazione, è necessario indicare e come i costi di sicurezza e del personale?

Costi di sicurezza: Sebbene la norma non li reputi necessari molti enti chiedono di specificare gli oneri di sicurezza, che poi l’impresa calcola come percentuale rispetto alla base d’asta.

Costi di manodopera: raramente vengono richiesti nei bandi di formazione: solo se le stazioni appaltanti chiedono in fase di aggiudicazione un giustificativo dell’offerta si può utilizzare  questo schema di massima:

Schema di dettaglio  Importo
Costo del personale (Docenti, tutor, segreteria)
Costi diretti (cartelline blocchi e penne, spese amministrative, trasferte, materiali)
Costi indiretti (costi affitto, energia, gas, acqua, telefono, assicurazione, gestione personale, assistenza software e pc, qualità ecc.)
Avanzo di gestione/utile
Costi per la sicurezza da rischio specifico
Totale

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Si richiede un parere di legittimità sul contenuto di un contratto per gara d’appalto. Nello specifico si è riscontrato diverse richieste non previste e non conformi al bando di gara e all’offerta tecnica presentata. Si chiede se la stazione appaltante possa fare richieste aggiuntive e tra l’altro onerose, non previste dall’offerta. Si chiede inoltre qual è la richiesta che dovremo fare alla SA per poter arrivare alla stipula del contratto.

Apr 22, 2015 | Appalto pubblico

Si richiede un parere di legittimità sul contenuto di un contratto per gara d’appalto. Nello specifico si è riscontrato diverse richieste non previste e non conformi al bando di gara e all’offerta tecnica presentata. Si chiede se la stazione appaltante possa fare richieste aggiuntive e tra l’altro onerose, non previste dall’offerta. Si chiede inoltre qual è la richiesta che dovremo fare alla SA per poter arrivare alla stipula del contratto.

In linea generale, il contratto vincola l’appaltatore all’esecuzione del sinallagma nel rispetto di quanto richiesto dai documenti di gara e come eventualmente ulteriormente specificato dallo stesso appaltatore in sede di offerta con la propria offerta tecnica.
Eventuali previsioni vincolanti ulteriori  rispetto a ciò, possono essere individuate dal contratto e diventano vincolanti a patto che l’appaltatore sottoscriva espressamente le ulteriori clausole vessatorie (vd. Artt. 1341 e ss del codice civile).
Riguardo alla tempistica per la stipula, si rimanda all’articolo 11, c. 9 del D.lgs. 163/2006 il quale stabilisce che “Divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva, e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro il termine di sessanta giorni…”. Ne consegue quindi che occorre richiedere alla stazione appaltante se l’iter di verifica dei requisiti sia stato completato o meno e se sì in quale data a partire dalla quale decorrerà il termine di 60 giorni entro il quale stipulare.

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I toner originali sono equivalenti ai toner rigenerati? Ovvero se, nel caso di gara per toner nuovi e originali, una ditta di toner rigenerati eccepisce l’equivalenza ex art 68 del dlvo 163/06 e smi come occorre comportarsi?

Set 30, 2014 | Appalto pubblico

I toner originali sono equivalenti ai toner rigenerati? Ovvero se, nel caso di gara per toner nuovi e originali, una ditta di toner rigenerati eccepisce l’equivalenza ex art 68 del dlvo 163/06 e smi come occorre comportarsi?

L’art. 68 del d.lgs. n. 163/2006 stabilisce al comma 2 che “Le specifiche tecniche devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati all’apertura dei contratti pubblici alla concorrenza”, inoltre il comma 13  chiarisce che “A meno di non essere giustificate dall’oggetto dell’appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare né far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un’origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono autorizzati, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell’oggetto dell’appalto non sia possibile applicando i commi 3 e 4, a condizione che siano accompagnati dall’espressione «o equivalente»”. Dalla lettura di detti commi si comprende quindi che una procedura per l’acquisto di soli toner originali restringerebbe il mercato, andando conseguentemente contro i principi normativi nazionali oltre che comunitari. L’acquisto di un prodotto specifico (quale sarebbe il toner originale) potrebbe essere invece giustificabile esclusivamente in presenza di una motivazione, peraltro da illustrare nei documenti di gara e nell’oggetto dell’appalto, su fattori oggettivi (caratteristiche tecniche, garanzie, ulteriori di natura contrattuale, ecc.) che imporrebbero alla stazione appaltante l’acquisto difforme dalla norma generale sopra citata.

Rappresentativa di tale indicazione può risultare l’allegata sentenza del Consiglio di Stato n.537 del 29 gennaio 2013.

Riassumendo quindi abbiamo che:

– In linea generale: richiedere toner originali senza accettare oggetti  funzionalmente equivalenti (toner rigenerati dalle prestazioni equivalenti a quelle richieste ascrivibili ai toner originali-tipo) porta alla violazione dei princìpi di non discriminazione tra i fornitori e di libera concorrenza; dell’art. 23, direttiva 18/2004/C.e.; degli artt. 68 e 121, d.lgs. n. 163/2006), e come si legge nella sentenza allegata, a eccesso di potere per sviamento, illogicità e contraddittorietà manifeste (anche i toner originali possono avere parti non nuove, ecc).

– Possibile eccezione alla linea generale: occorre verificare caso per caso se sussistono condizioni contrattuali, tecniche, di garanzia, sicurezza, ecc. che obblighino la stazione appaltante ad acquistare un bene con caratteristiche definite in partenza.

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